분묘기지권 (판례)

분묘기지권 이란 타인의 토지위에 분묘를 소유하기 위하여 관습법상 인정되는 지상권 유사의 물권이다. 만일 분묘기지권이 성립된다면 적어도 후손들이 그 분묘를 관리하는 한 그 분묘에 대해서는 이장(移葬)을 청구할 수가 없게 된다. 판례가 분묘기지권을 인정한 것은 장지(葬地)제도의 미비때문이라고 할 수 있다. 그러나 분묘기지권이 인정되면 토지소유자는 토지이용에 제한을 받게 된다. 특히 경매 등을 통하여 토지(임야)에 대한 소유권을 취득하였는데 그 토지에 수기의 분묘가 설치되어 있어 분묘기지권이 인정되는 경우 낙찰자로서는 토지이용상의 제한은 물론 이에 관한 처리상의 문제에 직면하기 때문이다. 그런데 분묘기지권의 성립하는데는 3가지 태양이 있다. 첫째, 타인의 소유지 내에 그 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우이다. 현재 시신이 안장되어 있어야 하며, 예장(豫葬)은 포함되지 않는다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있어야 하며, 평장(平葬)이나 암장(暗葬)은 분묘기지권이 성립할 수 없다. 둘째, 자신의 소유 토지에 분묘를 설치하고 그 토지를 타인에게 양도한 경우이다. 셋째, 타인의 토지에 그 사람의 승낙없이 분묘를 설치한자가 20년간 평온 공연하게 분묘의 기지를 점유하여 시효취득하는 경우이다. 그러나 분묘기지권이 인정될 수 있는 요건을 갖춘 경우라도 다음과 같은 경우에는 분묘기지권이 성립될 수 없다(장사 등에관한법률시행령 제14조). 1. 도시계획법 제32조의 규정에 의한 주거지역·상업지역 및 공업지역 다만, 화장장 및 납골시설의 경우에는 도시계획법령의 규정에 의하여 당해 시설을 설치할 수 있는 지역을 제외한다. 2. 한강수계상수원 수질개선 및 주민지원 등에 관한법률 제4조, 낙동강수계물관리 및 주민지원 등에 관한법률 제4조, 금강수계물관리 및 주민지원 등에 관한법률 제4조, 영산강·섬진강수계물관리 및 주민지원 등에 관한법률 제4의 규정에 의하여 지정·고시된 수변구역 및 환경정책기본법 제22조에 의하여 지정·고시된 특별대책지역(상수원수질보전을 위한 것에 한한다)중 수도법 제5조 제1항의 규정에 의한 상수원보호구역을 제외한 지역(공설묘지·법인묘지와 법 제14조 제2항의 규정에 의한 재단법인이 설치하는 10만제곱미터 이상의 납골묘 및 납골탑을 새로이 설치하는 경우에 한한다) 3. 도로법 제50조 및 고속국도법 제8조의 규정에 의하여 지정·고시 및 지정된 접도구역 4. 하천법 제8조의 규정에 의하여 지정·고시된 하천구역 5. 농지법 제30조의 규정에 의하여 지정된 농업진흥지역 6. 산림법 제49조의 규정에 의하여 지정·고시된 채종림, 동법 제61조의 규정에 의하여 지정·고시된 보안림 및 동법 제71조제1항제1호의 규정에 의한 요존국유림 7. 사방사업법 제4조의 규정에 의하여 지정·고시된 사방지 8. 군사시설보호법 제4조의 규정에 의하여 설정된 군사시설보호구역 및 군사기밀보호법 제5조의 규정에 의하여 설정된 군사보호구역. 다만, 국방부장관의 인정을 받거나 관할부대장의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 9. 붕괴·침수 등으로 인하여 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로써 지방자치단체의 조례가 정하는 지역

분묘기지권(2)

분묘기지권이 인정되면 그 존속기간은 그 분묘가 관리되고 있는 동안 존속한다. 그러나 분묘기지권이 인정되는 경우에도 원칙적으로 무상이다. 분묘기지권이 미치는 범위는 그 분묘를 소유하기 위하여 필요한 범위내에 한한다. 다만 분묘기지권에 그 효력이 미치는 지역적 범위 내에서 기존의 분묘에 단분(單墳 )형태로 합장하여 새로운 분묘를 설치할 권능이 포함되어 있지 않다. 한편 분묘기지권은 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인데 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 경우, 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 분묘기지권을 설정한 것으로 인정되며, 분묘기지권은 판례에 의하면 시효로 취득할 수 있다. 그러나 장사 등에관한 법률(제23조)에 의하면 타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리 등에 관하여 ①토지 소유자(점유자 기타 관리인을 포함한다.), 묘지 설치자 또는 연고자는 1. 토지 소유자의 승낙없이 당해 토지에 설치한 분묘 2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙없이 당해 묘지에 설치한 분묘에 대해서는 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하여 시효취득을 사실상 배제하고 있다. 또한 무연분묘에 대해서는 당해 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다고 규정한다. 즉 장사 등에 관한법률시행규칙에 의하면 구체적으로 무연분묘의 처리에 관한 절차를 다음과 같이 규정하고 있다. 제14조 (타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리방법) ①법 제23조제4항의 규정에 의하여 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자가 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘의 처리를 하는 경우의 그 통보 및 공고의 방법은 다음 각호와 같다. 1. 분묘의 연고자를 알고 있는 경우: 일정한 사항 가. 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소 나. 개장사유, 개장후 안치장소 및 기간 다. 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 성명·주소 및 연락방법 라. 그 밖의 개장에 필요한 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 통보할 것 2. 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우 : 중앙일간신문을 포함한 둘 이상의 일간신문에 일정한 사항의 내용을 2회 이상 공고하되, 두번째 공고는 첫번째 공고일부터 1월이 지난 다음 이를 할 것 ②법 제23조제1항의 규정에 의하여 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자가 매장된 시체 또는 유골을 매장 또는 납골하고자 하는 경우에는 별지 제3호서식에 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장허가 신청인의 소유임을 증명하는 서류 및 부동산등기법 등 관계법령에 의하여 해당 토지 등의 사용에 관하여 당해 분묘연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 허가를 신청하여야 한다. ③시장·군수·구청장은 제2항의 규정에 의한 개장허가신청을 받은 때에는 별지 제3호서식의 개장허가증을 교부하여야 한다. 제15조 (무연분묘의 개장공고) ①시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 법 제24조제1항의 규정에 의한 조치를 하고자 하는 경우에는 다음 각호의 사항을 공고하여야 한다. 1. 제12조제1항제1호 가목 나목 및 라목 2. 연락처 및 열람에 관한 사항 ②제1항의 공고는 법 제24조제1항의 규정에 의한 조치를 하기 2월전에 중앙일간신문을 포함한 2 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하되, 두번째 공고는 첫번째 공고일부터 1월이 지난 다음 이를 하여야한다.